근로자파견이 위법한 경우라 하더라도 "직접고용간주 규정"을 적용할 수 있다.

[본문발췌] 상고이유를 판단한

다.

1. 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자보호법’이라고 한다)은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 ‘근로자파견’으로 정의하면서( 제2조 제1호), 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정(이하, ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)하고 있

다. 근로자파견은 원래 근로자공급의 한 형태인데, ‘근로자공급사업’은 ‘공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업’( 직업안정법 제4조 제7호)으로서 사실상 또는 고용계약에 의하여 자기의 지배하에 있는 근로자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업이므로 이를 자유로이 허용하면 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 폐단이 생길 염려가 있어 근로기준법은 원칙적으로 이를 금지하고( 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 근로기준법 제8조, 위와 같이 개정된 근로기준법 제9조), 다만 직업안정법에 의하여 노동부장관의 허가를 받은 자에 대하여만 이를 인정하면서 국내 근로자공급사업의 경우는 그 허가대상을 노동조합으로 한정하고 있었다( 직업안정법 제33조 제1항, 동법 시행령 제33조 제2항 제1호). 그러던 중 1998. 2. 9. ‘경제위기 극복을 위한 사회협약’(이른바 노사정합의)에서 노동시장의 유연성을 제고하는 한 방법으로 제한된 범위 안에서 근로자파견제도를 도입하기로 합의가 이루어졌고 이를 계기로 파견근로자보호법이 제정되면서 근로자파견사업은 근로자공급사업의 범위에서 제외되게 되었다( 직업안정법 제4조 제7호). 파견근로자보호법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 입법 목적으로 하고 있는데( 파견근로자보호법 제1조), 그 중에서도 ‘근로자파견사업의 적정운영’을 위하여 제2장에서 근로자파견사업에 대한 규제조치로서 파견의 사유(근로자파견대상업무에 해당하거나 일시적 사유가 있을 것), 파견의 기간, 파견사업의 허가 등을 규정하고 있

다. 즉, 파견근로자보호법은 파견의 사유에 관하여 제5조 제1항에서 근로자파견대상업무를 원칙적으로 제조업의 직접생산공정업무를 제외한 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무로 제한하고, 제5조 제2항에서는 근로자파견사업의 대상으로 적절하지 못하여 절대적으로 파견을 금지한 업무를 제외하고는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 한하여 근로자파견사업을 행할 수 있도록 하였

다. 파견의 기간에 대해서도 제6조 제1항에서 위 제5조 제1항에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 한도로 하되 파견사업주·사용사업주·파견근로자 간의 합의가 있으면 1회에 한하여 갱신을 허용하여 최대 2년을 넘지 못하도록 하였고, 제6조 제2항에서 위 제5조 제2항에 의한 근로자파견의 기간은 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간만, 그리고 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3월 이내를 한도로 하면서 파견사업주·사용사업주·파견근로자 간의 합의가 있어도 1회에 한하여 그 기간을 갱신할 수 있도록 규정하고 있

다. 그리고 파견사업의 허가에 관하여는 제7조에서 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받도록 규정하고 있

다. 또한, 파견근로자보호법은 근로자파견사업의 적정운영을 위한 위 법규정들이 실효를 거둘 수 있도록 제43조 제1호에서 파견의 사유, 기간 및 파견업의 허가에 관한 위 규정들을 위반한 파견사업주를, 제44조 제1호에서는 파견의 사유, 기간에 관한 위 각 규정을 위반한 사용사