대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3138 판결 병역법위반

군장학생의 학사사관후보생 입교 거부가 병역법상 입영기피죄에 해당하는지 여부

군장학생의 학사사관후보생 입교 거부가 병역법상 입영기피죄에 해당하는지 여부 결과 요약

• 군장학생으로 선발되어 장교 복무 의무를 지닌 자가 학사사관후보생 입교통지서를 받고도 입교를 거부한 행위는 병역법상 입영기피죄에 해당

함.

• 군장학생규정의 위헌 여부 다툼이나 행정소송 계속 중인 사정은 입영 기피의 정당한 사유가 될 수 없

음. 사실관계

• 피고인은 군장학생으로 선발되어 4년간 군장학금을 지원받

음.

• 피고인은 군인사법 및 군장학생규정에 따라 7년간 장교로 복무할 의무를 지

님.

• 피고인은 육군참모총장으로부터 '학사사관후보생 입교통지서'를 교부받

음.

• 피고인은 군장학생규정의 위헌 여부를 다투며 군장학생선발사퇴거부처분 취소소송을 제기하고, 입교를 거부

함.

• 피고인이 신청한 학사사관후보생입교처분효력정지신청은 입교지정일 이전에 기각

됨. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

1. 장교 또는 사관후보생 예정자에게 병역법 벌칙규정이 적용되는지 여부

• 법리: 병역법은 국민의 병역의무 전반에 관한 일반 법률이며, 군인사법은 병역법의 특별법으로서 기능

함. 따라서 장교 또는 사관후보생이 될 자라고 하여 병역법의 벌칙규정이 배제될 여지는 없

음.

• 판단: 장교 또는 사관후보생 예정자에게도 병역법의 벌칙규정이 적용

됨. 2. '학사사관후보생 입교통지서'가 구 병역법 제88조 제1항 소정의 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당하는지 여부

• 법리: 구 병역법 제88조 제1항의 '현역입영 또는 소집통지서(지원에 의한 현역채용통지서를 포함한다)'는 병역의무의 발생사실, 입영일자, 입영장소를 알려주고 입영 기피 시 처벌됨을 경고하는 역할을

함. 문서의 명칭이 다르더라도 실질적으로 위 내용을 담고 있다면 해당 통지서로 볼 수 있

음.

• 판단: '학사사관후보생 입교통지서'는 육군참모총장이 작성하고, 입영(입교)의무 발생사실, 입교일자, 입교장소를 구체적으로 알려주며, 불이행 시 처벌 경고 문구가 기재되어 있으므로, 실질적으로 구 병역법 제88조 제1항의 '지원에 의한 현역채용통지서'에 해당

함. 관련 판례 및 법령

• 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항
• 병역법 제6조
• 병역법시행규칙 제26조 제5항

1. 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피죄에 있어서의 고의

• 법리: 입영기피죄의 고의는 구체적으로 확정되어 통지서에 담긴 병역의무를 이행하지 않겠다는 의사를 의미

함. 추상적인 병역의무 전반을 거부할 필요는 없으며, 다른 내용의 병역의무를 이행할 의사가 있다고 하여 고의가 없다고 할 수 없

음.

• 판단: 피고인이 7년간의 장교 복무라는 구체적으로 확정된 병역의무를 이행하지 않겠다는 의사가 있었으므로 고의가 인정

됨. 사병으로서의 복무는 이행할 의사가 있었다는 주장은 고의를 부정할 사유가 되지 않

음. 4. 군장학생의 학사사관후보생 입교 거부에 정당한 사유가 있는지 여부