대전고등법원 2019. 12. 19. 선고 2019누11260 판결 전역처분취소

군인 대위의 불륜 행위가 '능력 부족'으로 인한 직무 수행 불가에 해당하는지 여부

군인 대위의 불륜 행위가 '능력 부족'으로 인한 직무 수행 불가에 해당하는지 여부 결과 요약

• 회사의 항소를 기각하고, 근로자의 청구를 인용

함. 사실관계

• 근로자는 육군 의정병과 대위로 국군의무사령부에서 B 업무를 수행

함.

• 회사는 근로자의 불륜 행위를 이유로 징계 처분을 내렸고, 근로자는 이에 불복하여 소송을 제기

함.

• 제1심은 근로자의 청구를 인용하였고, 회사는 항소

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호의 '능력 부족' 해석

• 쟁점: 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호에서 규정한 '능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람'에 불륜을 저지른 군인이 포함되는지 여

부.

• 법리:
• '능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람'에는 해당 직무를 수행함에 있어 갖추어야 할 도덕적 자질에 결함이 있는 사람도 포함될 여지가 있

음.

• 특히 부대 지휘관이나 고위 장교는 지휘체계를 확립하고 전투력을 보존·발휘하기 위하여 엄격한 기율을 유지하는 데 솔선수범하여야 할 임무가 부여되므로 그 직무의 성질상 강한 도덕성과 윤리성이 요구될 수 있

음.

• 법원의 판단:
• 근로자가 불륜을 저질렀다는 이유만으로 다른 부가적 사정의 증명 없이 곧바로 고위 장교에게 요구되는 강한 도덕성과 윤리성을 결여하여 '능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람'에 해당한다고 단정할 수 없

음.

• 육군의 '성군기사고·음주운전 징계 엄정 처리 지시' 및 '성군기사고·음주운전 위반 One-Out 인사관리제도'가 헌법재판소의 형법 제241조 간통죄 위헌 결정(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 결정) 이전의 것인 점, 형사처벌의 대상이 아닌 불륜행위를 형사처벌 대상인 성범죄와 같이 취급하는 것은 형평에 맞지 않는 점 등을 고려할 때, 불륜행위가 여전히 위 육본지시 및 One-Out 인사관리제도에 의해 엄중하게 규율되는 성군기위반 행위에 포함된다고 단정하기 어려

움.

• 따라서 근로자가 불륜을 저질렀다는 이유만으로 곧바로 상관의 직무에 관한 구체적 지시를 수행하지 않았다고 볼 수 없

음. 관련 판례 및 법령

• 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호: '능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람'
• 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등 결정: 형법 제241조 간통죄 위헌 결정 참고사실
• 회사도 당심에서, 근로자의 사생활 방종으로 인하여 근무에 지장을 주었다거나, 군의 위신을 손상시키는 내·외부적인 사건이나 보도가 있었다는 등의 사정은 해당 처분 당시에는 없었다는 취지로 진술

함. 검토

• 본 판결은 군인의 불륜 행위가 곧바로 직무 수행 능력 부족으로 이어지는 것은 아니며, 징계 처분의 정당성을 판단할 때 해당 행위가 직무에 미친 구체적인 영향과 사회적 파장 등을 종합적으로 고려해야 함을 시사

함.

• 특히 간통죄 위헌 결정 이후 불륜 행위에 대한 징계 양정의 변화를 인정하고, 형사처벌 대상이 아닌 행위를 형사처벌 대상과 동일하게 취급하는 것은 형평에 맞지 않음을 명확히 함으로써 군인의 사생활과 직무의 연관성에 대한 판단 기준을 제시함.