서울행정법원 2003. 4. 16. 선고 2002구합32964 판결 겸직불허처분취소

지방변호사회의 변호사 겸직불허처분 취소 청구 사건

지방변호사회의 변호사 겸직불허처분 취소 청구 사건 결과 요약

• 지방변호사회가 소속 변호사의 이혼클리닉 업무 겸직을 불허한 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법하므로 취소

함. 사실관계

• 근로자는 피고 소속 변호사로, 2001. 3. 27. '이혼클리닉' 업무(이혼 전후 갈등, 법률 상담 등) 겸직 허가를 신청

함.

• 회사는 심사위원회 및 상임위원회 심의를 거쳐 2002. 9. 30. 근로자의 겸직을 불허

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 지방변호사회의 겸직허가행위의 법적 성격 및 사법심사 대상 여부

• 지방변호사회는 변호사의 지도·감독 등 공행정의 일부를 수행하는 공공조합에 해당

함.

• 지방변호사회의 겸직허가행위는 변호사의 직업선택의 자유를 제한하는 영리 목적 업무 경영 제한을 해제하는 강학상 '허가'에 해당

함.

• 따라서 지방변호사회의 겸직허가행위는 항고소송의 대상이 되는 행정소송법상 처분

임.

• 변호사회의 자치권은 변호사의 공공성 유지를 위한 제도적 장치이나, 변호사 등록 및 징계에 대한 불복절차가 있음에 비추어 사법심사의 대상이 되지 않는다는 의미는 아

님.

• 겸직 허가는 중대한 권익 제한 사항인 업무정지명령과 달리 권한이 지방변호사회에 위임된 사항으로, 자치권에 해당하여 사법심사 대상이 될 수 없다는 주장은 받아들일 수 없

음.

• 판단: 지방변호사회는 공공조합 성격의 행정주체이며, 겸직불허통보는 행정소송법상 처분에 해당하므로, 근로자의 소는 적법

함. 관련 판례 및 법령

• 변호사법 제7조, 제8조 제3항, 제38조 제2항, 제39조, 제64조, 제77조 제1항, 제90조, 제100조
• 행정소송법 겸직불허처분의 재량권 일탈·남용 여부 판단 기준
• 변호사법의 취지를 종합할 때, 변호사가 겸직하고자 하는 영리 목적 업무에 대한 겸직불허 요건 판단 시 지방변호사회의 판단을 존중해야

함.

• 그러나 직업 선택의 자유를 제한하는 겸직 제한은 자유권의 본질적 내용을 침해하지 않아야 하며, 변호사의 공공성 유지를 위한 최소한의 범위에 그쳐야

함.

• 겸직하고자 하는 업무의 내용, 성격, 사회적 의미와 가치, 비변호사의 법률사무 수행 가능성 등 변호사의 공공성에 대한 폐해 발생 가능성, 폐해의 사회적 해악 정도 및 시정 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 판단해야

함.

• 겸직 제한이 필요한 최소한의 범위를 넘는 경우, 겸직불허는 재량권을 넘거나 남용한 것으로 위법

함.

• 판단: 근로자의 이혼클리닉 업무는 영리성을 띠지만, 이혼으로 인한 사회적 문제 극복에 기여하는 공공의 이익에 부합하는 가치가 있

음.

• 회사가 다른 변호사들에게 다양한 겸직을 허가한 사례와 비교할 때, 근로자의 업무가 특별히 법률사무를 비변호사가 수행할 가능성 등 폐해가 더 크다고 보기 어려

움.

• 운영 과정에서 문제 발생 시 회사는 징계, 업무정지명령, 등록취소 등 감독권한으로 시정 가능하므로, 시작조차 막아야 할 정도로 해악성이 크다고 볼 수 없