헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2018헌바195 결정 변호사법제38조제2항등위헌소원

법무법인에 대한 변호사법 제38조 제2항 준용 배제와 영업의 자유 침해 여부

법무법인에 대한 변호사법 제38조 제2항 준용 배제와 영업의 자유 침해 여부 결과 요약

• 법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항(변호사의 영리행위 겸직 허가 규정)을 준용하지 않는 변호사법 제57조는 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않

음. 사실관계

• 청구인 법무법인은 영리사업을 영위하고자 지방변호사회에 변호사법 제38조 제2항에 따른 겸직허가를 신청하였

음.

• 지방변호사회는 변호사법 제38조 제2항이 법무법인에게는 준용되지 않아 겸직허가 대상이 아니라는 이유로 신청을 반려하였

음.

• 청구인은 반려 처분 취소 소송 중 변호사법 제38조 제2항 및 제57조에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 법원은 청구인의 신청권 불인정 및 기본권 제한 규정 아님을 이유로 소 각하 및 위헌법률심판제청 각하 결정을 하였

음.

• 이에 청구인은 변호사법 제38조 제2항 및 제57조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였

음. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 변호사법 제57조가 법무법인의 영업의 자유를 침해하는지 여부 (소극)

• 법리: 변호사법 제57조는 법무법인에게 변호사법 제38조 제2항(변호사의 영리행위 겸직 허가 규정)을 준용하지 않음으로써 법무법인의 영업의 자유를 제한

함. 이에 대해 과잉금지원칙 위반 여부를 판단

함.

• 목적의 정당성 및 수단의 적합성:
• 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로, 변호사의 직무 수행과 상인의 영업활동은 본질적으로 차이가 있

음.

• 법무법인 제도는 변호사들이 직무를 조직적·전문적으로 수행하여 현대사회의 법무수요에 효율적으로 대처하기 위해 창설되었

음.

• 심판대상조항은 법무법인이 변호사 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행하도록 하고, 변호사 직무와 구분되는 영리행위를 할 수 없도록 하여 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하며, 직무와 영리행위의 혼입을 방지하는 데 목적이 있

음.

• 이러한 입법목적은 정당하고, 이를 달성하기 위한 수단으로서 적합

함.

• 피해의 최소성:
• 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 변호사 직무와 영리행위의 혼입 가능성을 방지하기 위해 법무법인으로 하여금 변호사 직무 외의 영리행위를 겸직·겸업할 수 없도록 한 것은 입법목적 달성에 효과적이고 필요한 수단

임.

• 법무법인에게 지방변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 할 수 있도록 하는 방안은 다음과 같은 문제점으로 인해 심판대상조항이 추구하는 공익을 동등한 수준으로 달성하기 어려

움.

• 영리행위 겸업 허가 담당 기관이 법무법인이 영리기업으로 변질될지 여부를 심사하기 어려

움.

• 법무법인이 영리기업으로 변질될 경우 변호사 직무의 일반적 신뢰 저하 및 법률소비자의 불측의 손해가 발생할 가능성이 크며, 그 정도 또한 클 것으로 예상

됨.

• 현행 변호사법 규정만으로는 영리추구 기업으로 변질된 법무법인에 대한 실질적인 감독·제재가 어렵고, 제재 시 거래상대방이나 제3자의 신뢰나 이익을 해칠 수도 있

음.