대전지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018구합103296 판결 전역처분취소

군인 불륜 행위에 따른 현역복무부적합 전역처분 취소

군인 불륜 행위에 따른 현역복무부적합 전역처분 취소 결과 요약

• 피고가 원고에게 한 현역복무부적합 전역처분을 취소

함. 사실관계

• 원고는 2008. 3. 1. 임관하여 2015. 4. 30. 국군의무사령부 B장교로 보직된 대위

임.

• 원고는 2016. 2.경부터 같은 부대 소속 대위 D와 교제하며 2016. 3.경부터 2016. 10.경까지 각자의 독신자 숙소 등지에서 주 2~3회 만나 성관계를 가

짐.

• 원고는 2016. 12. 9. 국군의무사령관으로부터 불륜 행위로 정직 1월의 징계처분을 받

음.

• 원고는 2017. 1. 19. 국군의무사령부 현역복무부적합 조사위원회에서 '현역복무부적합' 의결을 받고 육군본부 전역심사위원회에 회부

됨.

• 2017. 2. 9. 육군본부 전역심사위원회에서 원고에 대하여 전역이 의결되었고, 피고는 2017. 2. 15. 원고에게 현역복무부적합 전역처분을

함.

• 원고는 2017. 3. 6. 이 사건 처분에 불복하여 중앙군인사소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나, 2017. 10. 30. 기각

됨. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 현역복무부적합 처분의 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 군인사법상 현역복무부적합 제도는 군인의 직무수행 적격성을 판단하여 군 조직 운영의 효율성을 높이는 인사상의 제도로서 재량행위에 해당

함. 재량권 일탈·남용 여부 심사 시 군의 특수성을 고려해야 하나, 군인의 신분 보장을 규정한 군인사법 제44조 및 제37조 제1항 제4호에 따라 현역복무부적합 처분은 군인의 신분을 의사에 반하여 박탈하는 처분이므로, 법령이 정한 현역복무부적합 사유에 해당함을 뒷받침할 구체적인 사정이 증명되어야 하며, 그 증명책임은 처분청에 있

음.

• 법원의 판단:
• '판단력이 부족한 사람' 해당 여부: 군인사법 시행규칙 제56조 제1항 제2호의 '판단력이 부족한 사람'은 '해당 계급에 해당하는 군인의 직무를 정상적으로 수행할 수 있는 판단력을 갖추지 못한 사람'으로 해석

함. 피고는 원고의 불륜 행위만으로 판단력이 부족하다고 주장하나, 이는 직무수행과 직접 관련이 없으며, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 대위로서의 직무를 정상적으로 수행할 수 없을 정도로 판단력이 부족하다고 볼 만한 구체적인 사정이 없

음. 오히려 원고는 다수의 표창을 받고 교육과정을 우수한 성적으로 수료하는 등 직무수행 능력이 인정

됨.

• '정당한 명령을 고의적으로 수행하지 아니하는 사람' 해당 여부: 군인사법 시행규칙 제56조 제3항 제3호의 '정당한 명령을 고의적으로 수행하지 아니하는 사람'은 '상관이 해당 군인이 맡은 구체적인 직무에 관하여 내린 정당한 지시를 위반함으로써, 그가 맡은 직무수행에 성의가 없거나, 이를 포기하였다고 평가할 수 있는 정도에 이른 사람'으로 보아야

함. 피고는 원고의 불륜 행위가 군인복무기본법 제27조 제1항 위반으로 정당한 명령을 어긴 것이라고 주장하나, 이는 일반·추상적인 법규상 의무 위반일 뿐 상관의 직무에 관한 구체적 지시를 수행하지 않은 경우와 동일시할 수 없

음. 불륜 행위를 하지 말라는 교육 내지 지휘강조가 상관의 직무상 지시에 해당하는지 의문이며, 이를 뒷받침할 증거도 없

음.

• '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람' 해당 여부: 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호의 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람'에 해당하려면 사생활 방종 및 그로 인한 근무 지장 또는 군 위신 손상 정도가 대상자를 계속 현역에 복무시킬 수 없을 만큼 중하다고 평가할 수 있어야