평균임금결정처분취소

[이유] 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○기획이라는 회사에서 근무하던 중 2005. 10. 17. 업무상 재해를 당하여 '양측 종골 골절, 좌측 거골하 관절염, 진단을 받고 피고의 요양승인하에 요양을 하다가 2005. 11. 18. 치료를 종결하였

다. 나. 그 후 원고는 2009. 여경 위 상병과 관련하여 피고에게 재요양을 신청하여, 2009. 11. 10. 피고로부터 재요양승인을 받았

다. 다. 원고는 2009. 12. 23. 피고에게 재요양기간인 2009. 11. 10.부터 2009. 12. 23.까지 44일간의 휴업급여를 청구하였고, 피고는 2010. 1. 26. 원고가 재요양 이전에 미취업 상태였기에 평균임금 산정 기간 동안 평균임금 산정 대상이 되는 임금이 없는 경우에 해당한다고 보아 원고의 평균임금을 최저임금액인 1일 32,000원으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 다음, 그에 기초하여 위 재요양기간 중의 휴업급여 1,408,000 원(32,000원×44일)을 지급하였

다. [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1~4, 9호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 재요양 기간 이전인 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 16.까지 ○○○기획 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에서 일당을 하루 15만원으로 정하여 근무하였고, 이에 따라 2009. 위에는 24일간 근무하여 360만원을, 2009. 10.에는 11일을 근무하여 160만 원을 지급받았

다. 이처럼 원고가 소외 회사에서 근로의 대가로 임금을 지급받은 바 있고, 이러한 사실이 객관적 자료로 명백히 드러나 있으며, 비록 원고가 재요양신청 당시 피고에게 미취업상태라는 취지의 사실확인서를 작성해 준 바는 있지만 이는 자신이 일용직으로 근무하는 처지로서 소외 회사의 정식 직원이 아니라는 생각에 그렇게 작성하게 된 것일 뿐이므로, 원고가 소외 회사에서 받은 임금은 평균임금 산정에 있어 참작되어야 할 것이

다. 따라서, 원고가 소외 회사에서 받은 임금이 누락한 채 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한

다. 나. 인정사실 (1) 원고는 간판제조업체인 소외 회사에서 2009. 위에는 24일을 근무하고 하루 일당을 15만원으로 계산한 360만원을 지급받았고, 2009. 10.에는 16일까지 11일간을 근무하고 165만원을 지급받았

다. (2) 원고가 소외 회사에서 담당한 일은 간판제작 및 현장에서의 간판 설치업무로서 인천 송도 신도시 포스코 아파트 광고물제작 설치를 주로 하였는데, 근무 당시에는 오전 9시경 소외 회사 사무실에 출근하여 소외 회사 소유 차량을 타고 다른 일용근로자들과 함께 작업현장으로 이동하였고, 소외 회사의 직원으로부터 당일 작업할 작업 공정에 대해 작업지시를 받아 작업을 한 후, 오후 6시경 작업이 끝나면 소외 회사의 사무실로 복귀하였

다. (3) 원고가 소외 회사에서 일할 때 사용한 작업도구, 비품, 원자재는 모두 소외 회사의 소유였고, 원고는 근로만 제공하였으며, 원고가 자신의 작업을 제3자를 고용하여 대행시킬 수 없

다. (4) 원고가 언제 일을 그만둘지 모른다는 이유로 소외 회사는 원고를 사업소득자로(컴퓨터프로그래머) 신고하였고, 원고는 소외 회사에서 건강보험이나 국민연금, 고용 보험에 가입되어 있지 아니하였

다. (5) 원고는 재요양신청 무렵인 2009. 9. 21. 피고에게 자신이 재요양 직전 미취업 상태였고, 재요양 당시 일용직이거나 미취업상태인 경우 휴업급여가 최저임금액으로 지급하게 됨을 설명을 들어 이해한다는 취지의 사실확인서를 작성하여 주었

다. (6) 원고는 2010. 6. 25. 소외 회사의 대표자인 소외1을 근로계약관계에 있으면서도 근로계약서를 작성하여 주지 않았다면서 경인지방노동청 부천지청에 근로기준법 위반으로 진정하였는데, 그 조사과정에서 소외1은 2010. 7. 12. 원고에게 근로계약기간 2009. 9. 1.~2009. 10. 16. 일급 15만원으로 하는 내용의 근로계약서를 작성하여 주어, 그 진정사건은 원고의 취하로 종결되었

다. [인정근거 ...