평균임금정정불승인처분취소

[이유] 1. 처분의 경위 가. 원고는 건설업 일용근로자로 2018. 7. 4. 주식회사 ○○○○이 시공하는 파주시 이하생략 소재 모델하우스 공사 현장(이하 '이 사건 공사 현장'이라 한다)에서 H빔 철거 작업을 하던 중 높은 곳에서 추락하는 사고를 당하였는데, 위 사고로 인하여 외상성 경막하 출혈 등의 진단을 받고 피고로부터 그 상병들에 대한 요양승인을 받은 뒤 요양을 하였

다. 나. 원고는 피고에게 별도로 휴업급여 청구도 하였는데, 피고는 원고가 일용근로자로서 이 사건 공사 현장에서 일당으로 지급받은 금액이 220,000원이라는 전제 하에 원고의 평균임금을 160,600원(= 일당 220,000원 × 통상근로계수 0.73)으로 산정한 다음 그에 해당하는 휴업급여를 지급하였

다. 다. 이에 대하여 원고는 '원고는 근로자 3명(소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명)과 함께 2018. 7. 4.부터 2018. 7. 8.까지 이 사건 공사 현장에서 모델하우스 H빔 철거 작업을 하되,그 대가로 특수용접공인 원고는 280,000원,소외 소외1은 220,000원,소외 소외2 및 성명불상자 1명은 각 200,000원 합계 900,000원을 일당으로 지급받기로 하는 구두 계약을 소외 소외3(주식회사 ○○○○의 하청업체 사업자)과 체결하였다'고 주장하면서 원고의 일당은 220,000원이 아닌 280,000원이므로 그에 따라 평균임금을 정정하여 줄 것을 신청하였는데, 피고는 2019. 3. 4. 원고에 대하여 '원청업체에서 확인한 원고의 일당(220,000원)을 전제로 산정한 평균임금이 타당하다'는 취지로 평균임금 정정 불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였

다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 5. 10. 이 사건 소를 제기하였

다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 주식회사 ○○○○의 하청업체 사업자인 소외 소외3과 사이에 원고가 고용한 소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명을 데리고 함께 이 사건 공사 현장에서 노무를 제공하고,그 대가로 1일 900,000원의 임금을 지급받기로 하는 노무계약을 체결하였

다. 원고는 특수용접공이자 조장(속칭 '오야지')으로서 소외 소외1에게 지급할 일당을 220,000원으로, 소외 소외2 및 성명불상자 1명에게 지급할 일당을 각 200,000원으로 책정하여 위와 같이 노무계약을 체결한 것이므로, 원고의 일당은 위 900,000원에서 소외 소외1, 소외2 및 성명불상자 1명에게 지급할 일당 합계 620,000원을 공제한 280,000원이 된

다. 따라서 원고의 평균임금은 위와 같은 원고의 일당 280,000원에 통상근로계수(0.73)를 곱한 204,400원으로 산정되어야 할 것인바, 이와 같은 전제에서 한 원고의 평균임금 정정 신청에 대하여 그 정정을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한

다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같

다. 다. 판단

1. 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 "보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다."고 규정하고 있

다. 한편, 산업재해보상보험법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다."고 규정하면서, 제1호 본문에서 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한

다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우'를 들고 있

다. 그리고 같은 시행령 제24조 제1항은 "법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법...