평균임금정정불승인처분취소

[이유] 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○○(이하 ○○○○○라 한다) 소속 근로자로서 2017. 4. 14. ○○○○○가 ○○○○○○○ 주식회사로부터 도급받은 ○○시 ○○면 소재 A3 마감공사현장(이하 이 사건 공사현장이라 한다)에서 배관공으로 근무하던 중 배관이 낙하하여 가슴에 부딪히는 사고(이하 이 사건 사고라 한다)를 당하였

다. 원고는 그 무렵피고로부터 ‘동요가슴, 외상성혈기흉, 흉추골절’ 상병에 대하여 요양승인을 받았고, 피고는 이 사건 사고 이전 3개월 동안 원고가 지급받은 임금 7,950,000원을 해당 기간의총일수 90일로 나눈 88,333원 33전을 평균임금으로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였

다. 나. 원고는 2019. 1. 21. 피고에게 ‘사용자인 ○○○○○의 귀책사유로 휴업한 기간과업무외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간을 제외하여평균임금을 재산정하여야 한다.’는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청 및 보험급여차액청구를 하였고, 피고는 2019. 4. 25. 출·퇴근 중 교통사고로 요양한 기간인 2017. 3. 25.부터 2017. 4. 10.까지의 기간을 제외하여야 한다는 원고 주장을 받아들여 재산정한 평균임금 108,904원 11전으로 계산한 휴업급여 차액분을 지급하였

다. 그러나 피고는 ① 2017. 1. 27.부터 2017. 1. 30.까지의 기간 및 2017. 2. 26., 2017. 3. 5., 같은달 12., 같은 달 19. 합계 8일은 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간이고, ② 2017. 1. 31. 및 2017. 3. 4. 이틀은 감기몸살로, 2017. 2. 12.부터 같은 달 19.까지 8일 동안은할머니 간병을 위하여 사용자의 승인 하에 휴업한 기간이므로, 위 각 기간을 평균임금산정기간에서 제외하여야 한다는 취지의 원고 주장에 대하여는, ‘원고가 사전에 사업주에게 연락하는 등 승인을 받았다고 하더라도 개인 사정에 따른 휴업일이거나 사회통념상 무단결근을 피하기 위한 행위로 보이고 이를 공제할 만한 객관적인 자료는 확인되지 않는 등 평균임금 산정기간에서 공제할 만한 사유로 보기에는 미흡한 것으로 판단된다’는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다(이하 원고의 주장을 받아들이지 아니한 거부처분 부분을 이 사건 처분이라 한다). 다. 원고는 피고에 대한 심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였

다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 쟁점 원고가 ○○○○○에 고용된 일용근로자로서 이 사건 사고 당시 근로관계가 3개월이상 계속된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 산재보험법이라 한다)제36조 제5항, 산재보험법 시행령 제23조 제1호 단서 가목에 의하여, 휴업급여 산정의 기초가되는 원고의 평균임금은 구 산재보험법 제5조 제2호, 구 근로기준법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호에 따라 이 사건 사고일 이전 3개월 동안에 원고에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이 된다.한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 위 조항에 따른 평균임금 산정기간 중에 일정한 기간은 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과임금의 총액에서 제외하도록 규정하고 있는바, 이 사건에서는 원고가 주장하는 위 1. 나.의 ① 기간이 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간(제2호)’에, ②기간이 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간(제8호)’에 해당하는지 여부가 문제된

다. 나. 판단 ⑴ ① 기간에 관한 판단다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 기간은법정공휴일인 설 연휴 및 일요일인 사실, 원고가 세보엠이씨와 사이에 체결한 근로계약에 의하면 원고는 주 1일을 주휴일을 사용할 수 있음을 원칙으로 하고 있는 사실을인정할 수 ...