서울고등법원 2022. 10. 28. 선고 2022나2015395 판결 해고무효확인

근로계약 또는 시용계약 체결 여부 및 해고의 정당성 판단

근로계약 또는 시용계약 체결 여부 및 해고의 정당성 판단 결과 요약

• 원고와 피고 사이에 정식 근로계약이나 시용계약이 체결되었다고 인정하기 부족하며, 근로계약 체결 여부를 결정하기 위한 교섭 과정에서 계약 체결에 이르지 못한 것으로 판단하여 근로자의 항소를 기각

함. 사실관계

• 회사는 상시 근로자 5인 이상인 배달 전문 식당 "C 자양점"을 운영

함.

• 근로자는 2020. 8. 12. 피고와 이 사건 점포의 배달 직원 채용 관련 근로조건, 배달 경력 등에 대해 논의

함.

• 근로자는 2020. 8. 13. 이 사건 점포의 배달 업무를 수행

함.

• 회사는 같은 날 오후 10시경 근로자에게 배달 개수가 적음을 지적하며 "오늘까지만 하고 그만 하세요"라고 말하였고, 근로자는 "네, 알겠습니다"라고 대답

함.

• 회사는 근로자에게 2020. 8. 13. 배달 업무에 대해 11만 원을 지급

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 근로계약 또는 시용계약 체결 여부

• 쟁점: 원고와 피고 사이에 정식 근로계약 또는 시용계약이 체결되었는지 여

부.

• 법리:
• 이 사건 점포는 배달 전문 식당으로 배달 직원의 업무 수행능력이 매우 중요하며, 종래 배달 직원 중에는 단기간 근무하거나 업무 수행능력이 미흡한 경우가 있었

음.

• 회사는 배달 직원 채용 시 하루 정도 능력을 점검한 후 문제가 없으면 근로계약서를 작성하고 근로계약을 체결해 온 것으로 보

임.

• 배달 직원의 실제 업무 수행능력은 직접 수행하도록 하지 않고서는 판단하기 어려

움.

• 회사가 2020. 8. 12. 근로자에게 "하시는 결 보고서 4대 보험을 넣어야 되잖아요"라고 말한 것은 근로자의 배달 업무 수행능력을 살펴본 후 근로계약 체결 여부를 결정하겠다는 의사 표시로, 근로계약에 관한 청약의 유인에 해당

함.

• 근로자가 1일간 배달 업무를 수행한 것은 배달 업무 수행능력 점검 절차에 동의한 것으로서 근로계약에 관한 청약이라 할 수 있

음.

• 이 사건 점포 배달 직원들은 통상 1일에 40~50건의 배달 업무를 수행했으나, 근로자는 2020. 8. 13. 약 25건의 배달 업무만을 수행하였고, 배달 건수 부족 지적에 적극적인 개선 의지를 표명하지 않

음.

• 회사의 2020. 8. 13.자 통지는 근로자의 청약을 거절한 것으로 봄이 타당

함.

• 회사는 일반적으로 근로계약서를 작성했으나, 원고와는 근로계약서를 작성하지 않

음.

• 시용계약은 '시용기간' 만료 시 사용자에게 해약권이 유보된 근로계약이며, 시용기간은 업무적격성을 관찰·판단하는 데 필요한 합리적인 기간으로 한정되어야

함. 시용계약은 시용기간에 관한 정함이 있는 것을 전제로 하는데, 원고와 회사가 시용기간에 관하여 명확히 약정했다고 볼 자료가 없

음.

• 법원의 판단: 근로자가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 정식 근로계약이나 시용계약이 체결되었다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없