대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 전역명령처분취소

특별사면된 비위사실에 근거한 현역복무부적합 전역명령의 적법성

특별사면된 비위사실에 근거한 현역복무부적합 전역명령의 적법성 결과 요약

• 현역 군인이 특별사면을 받았더라도 징계처분의 기초가 된 비위사실이 현역복무부적합 사유에 해당하면 전역명령을 할 수 있

음.

• 하사관 갑에 대한 전역명령이 특별사면에도 불구하고 적법하다고 판단한 원심판결을 정당하다고 보아 상고를 기각

함. 사실관계

• 근로자는 병사들에 대한 상습적인 언어폭력 및 가혹행위, 하사 소외인에 대한 폭언·욕설·인격비하 발언 등으로 정직 3개월의 중징계 처분을 받

음.

• 제5사단 포병연대장은 근로자의 비위사실을 이유로 현역부적합처리대상자로 보고

함.

• 2005. 10. 28. 1차 전역명령이 있었으나, 위원회 구성의 중복 문제로 법원에서 취소

됨.

• 2009. 2. 12. 2차 전역명령이 있었으나, 전역명령권자가 육군참모총장이라는 이유로 육군소청심사위원회에서 취소

됨.

• 2008. 8. 15. 근로자는 위 징계처분에 대하여 특별사면을 받

음.

• 피고(육군참모총장)는 2009. 7. 14. 육군본부 전역심사위원회를 개최하여 근로자가 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인해 현역복무부적합자 기준에 부합한다고 의결

함.

• 회사는 위 의결에 따라 2009. 7. 15. 근로자에게 2009. 7. 17.자로 전역을 명하는 처분(해당 처분)을

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 특별사면된 징계처분의 비위사실을 근거로 한 현역복무부적합 전역명령의 적법성

• 법리: 구 군인사법 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 따른 현역복무부적합자 전역제도는 징계제도와 규정 취지, 사유, 위원회 구성 및 주체 등에서 차이가 있

음. 따라서 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었더라도, 징계처분의 기초가 된 비위사실이 현역복무부적합 사유에 해당하면 이를 이유로 전역명령을 할 수 있

음.

• 법원의 판단: 해당 처분은 근로자가 '중징계처분을 받았다는 사실'을 원인으로 한 것이 아니라, '징계처분의 기초가 되었던 비위사실'로 인하여 관계 법령에서 정한 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 이루어졌

음. 따라서 근로자에 대한 징계처분이 특별사면되었다고 하더라도, 해당 처분이 위법하다고 할 수 없

음. 관련 판례 및 법령

• 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제37조
• 군인사법 시행령 제49조
• 군인사법 시행규칙 제56조
• 군인사법 시행규칙 제57조 제2호, 제7호
• 사면법 제4조, 제5조
• 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두9636 판결
• 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 선행 처분의 절차적 하자로 인한 취소 후 동일한 사유로 재처분하는 경우의 적법성
• 법리: 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되거나 행정심판청구를 인용하는 재결이 있는 경우, 그 확정판결의 기판력이나 행정심판의 기속력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것

임. 따라서 행정청은 적법한 절차 또는 형식을 갖추는 등 그 위법사유를 보완하여 다시 동일한 행정처분을 할 수 있

음.

• 법원의 판단: 근로자에 대한 1차 및 2차 전역명령이 절차 또는 형식상 하자로 취소되었더라도, 해당 처분은 현역부적합처리대상자 보고, 현역복무부적합자 조사위원회 조사, 육군본부 전역심사위원회를 거치면서 그와 같은 하자를 보완하여 적법한 절차 또는 형식을 갖춘 후 이루어진 것이므로 적법