서울행정법원 2023. 10. 12. 선고 2022구합65719 판결 부당해고구제재심판정취소

H의 근로자성 인정 여부에 따른 상시근로자 수 5인 미만 여부 판단

H의 근로자성 인정 여부에 따른 상시근로자 수 5인 미만 여부 판단 결과 요약

• 근로자의 청구를 기각

함.

• 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 근로자가 부담

함. 사실관계

• 참가인 회사는 2020. 6. 18. 설립되어 서울 구로구 D에 있는 E백화점 F점 5층의 G 음식점을 경영

함.

• 근로자는 2020. 10. 3. 참가인 회사에 입사하여 해당 사안 음식점에서 홀서빙 및 주방보조 업무를

함.

• 근로자는 2021. 9. 10. 참가인 회사가 근로자를 해고(해당 해고)한 것은 부당하다고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제를 신청

함.

• 서울지방노동위원회는 2022. 1. 5. 참가인 회사 이사 H은 사업의 경영 담당자로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 전제에서 참가인 회사 상시근로자 수를 5명 미만(4.19명)으로 산정하여 근로기준법 제23조 제1항 및 제28조에서 정한 부당해고 등 구제신청 조항이 적용되지 않는다고 판단, 근로자의 구제신청을 각하하는 초심판정을

함.

• 근로자가 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 위 초심판정과 같은 취지로 참가인 회사 상시근로자 수가 5명 미만이라고 판단하여 근로자의 재심신청을 기각하는 판정을 함(해당 재심판정). 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 H의 근로기준법상 근로자성 인정 여부
• 쟁점: H이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 따라 참가인 회사의 상시근로자 수가 5인 이상인지 미만인지가 결정

됨.

• 법리:
• 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야

함.

• 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야

함.

• 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안

됨.

• 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당

함.

• 법원의 판단:
• I은 직장인이고 식당 관련 경험이 없어 참가인 회사에 전념하기 어려운 상황으로, 자신을 대신하여 참가인 회사를 관리할 사람이 필요했