서울행정법원 2018. 11. 9. 선고 2018구합2612 판결 면직무효확인

명예전역 비선발 및 희망전역 면직처분 무효 확인 등 청구 사건

명예전역 비선발 및 희망전역 면직처분 무효 확인 등 청구 사건 결과 요약

• 원고의 명예전역 비선발처분, 희망전역 면직처분 무효 확인 주위적 청구와 명예전역 비선발자결정, 국방부 명예전역 선발 결과 하달, 명예전역 선발 취소, 인사명령 무효 확인 예비적 청구를 모두 각하

함.

• 원고의 나머지 주위적, 예비적 청구를 모두 기각

함.

• 소송비용은 원고가 부담

함.

사실관계

• 원고는 1993. 9. 1. 육군 소위로 임관하여 2007. 9. 1. 소령으로 진급

함.

• 원고는 1998. 12. 5. 음주운전으로 적발되어 1999. 3. 26. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 받음(이 사건 음주운전).
• 육군본부는 2012년 '2013년 후반기 군인 명예전역 시행계획'을 발표

함.

• 원고는 2012. 11. 16. 명예전역을 신청하고 직업보도교육 입교를 동시에 신청하여 2013. 4. 1.부터 2013. 11. 30.까지 교육을 수료

함.

• 피고는 2013. 6. 17. 명예전역 심사 결과, 원고가 이 사건 음주운전으로 '민간인 신분으로 약식명령'을 받은 잘못이 문제되어 소령으로서는 유일하게 명예전역 군인으로 선발되지 못하고(2013. 6. 17.자 명예전역 비선발자결정), 명예전역수당 지급대상자에서 배제됨(2013. 6. 17.자 명예전역수당지급 비대상처분).
• 피고는 2013. 6. 18. 육군참모총장에게 명예전역 선발결과에 따라 조치하라는 지시 공문을 하달하였고, 육군참모총장은 2013. 6. 19. 예하 부대 지휘관들에게 같은 내용의 지시 공문을 하달

함.

• 피고는 2013. 10. 25. 원고에게 전역사유를 '명예전역'으로 표시하여 인사명령을 하였다가(2013. 10. 25.자 인사명령), 2014. 6. 12. 위 인사명령의 내용을 '희망전역'으로 정정함(2014. 6. 12.자 인사명령).
• 원고는 위 인사명령에 기하여 2013. 11. 30. 전역

함.

• 원고는 2013. 11. 15. 피고를 상대로 명예전역 거부처분 취소 소송을 제기하였으나 기각되었고, 항소심에서 명예전역수당지급대상자 배제처분 취소로 청구취지를 변경하였으나 역시 기각되었으며, 대법원에서 상고가 기각되어 2015. 6. 11. 확정됨(이 사건 종전 소송).

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 재소금지 원칙 저촉 여부 (2013. 6. 17.자 명예전역 비선발자결정 무효 확인 청구)

• 법리: 민사소송법 제267조 제2항은 '본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다'고 규정하며, 이는 행정소송법 제8조 제2항에 의해 행정소송에도 준용

됨. 전소의 소송물이 후소의 소송물의 선결적 법률관계 내지 전제가 되는 때 또는 전소의 소송물이 후소의 소송물을 포함하는 때에는 비록 소송물은 다르더라도 같은 소에 해당

함. 취소소송과 무효확인소송은 이론상 별개이나, 처분의 하자의 정도에 따른 구분에 불과하며, 취소소송에서 처분의 적법성이 인정되어 청구가 배척되는 경우 무효확인청구도 당연히 이유 없게 되므로, 전소로 처분 취소를 구하고 후소로 같은 처분의 무효확인을 구하는 경우 전소의 소송물은 후소의 소송물의 선결적 법률관계 내지 전제가 되는 때에 해당하여 같은 소에 해당

함. 항소심에서 소가 교환적으로 변경된 경우 구 청구는 취하된 것으로

봄.

• 법원의 판단: 원고가 이 사건 종전 소송 제1심에서 명예전역 거부처분 취소를 구하였다가 패소 후 항소심에서 명예전역수당지급대상자 배제처분 취소로 소를 교환적으로 변경한 사실에 비추어, 위 명예전역 거부처분 취소 청구는 종전 소송 항소심에서 취하된 것으로