서울고등법원 2017. 5. 25. 선고 2016누79085 판결 부당해고구제재심판정취소

근로기준법상 상시 근로자 수 산정 및 경영상 해고의 정당성 판단

근로기준법상 상시 근로자 수 산정 및 경영상 해고의 정당성 판단 결과 요약

• 원고의 항소를 기각하며, 항소비용은 원고가 부담

함.

• 제1심판결의 결론이 정당하다고 판단하여 원고의 청구를 기각

함. 사실관계

• 원고는 근로자 B를 경영상 이유로 해고

함.

• 원고는 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 판단

됨.

• D와 C은 원고와 근로계약을 체결하고 주로 자택에서 소프트웨어 개발 및 운영 업무를 수행

함.

• D는 주 1회 원고 사무실에 출근하였고, C은 지방에 있어 출근하지 않

음.

• D와 C은 고용보험 피보험자 자격을 취득하고 유지

함.

• 원고는 D, C이 대학원생이거나 사업체를 운영하여 전속성이 없어 근로자가 아니라고 주장

함.

• 원고는 D, C과의 근로계약서에 '근무일 주 2일, 근무시간 09:00부터 18:00까지'로 기재되어 있으나, 실제로는 업무 발생 시 수시로 업무를 수행했다고 주장

함.

• 원고는 서울지방노동위원회에서 D, C의 근무시간이 주 2일이 되지 않을 것이라고 진술

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 근로기준법상 상시 근로자 수 산정 및 근로자성 인정 여부

• 법리:
• 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다."고 규정

함.

• 근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."고 규정하며, 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다."고 규정

함.

• 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '법 제11조제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다'고 규정

함.

• 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하며, 이러한 판단은 근로자성 판단기준으로 제시된 여러 조건을 종합하여 이루어짐 (대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
• 근로기준법 제58조 제1항 본문은 "근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다."고 규정

함.

• 법원의 판단:
• D, C은 임금을 목적으로 원고의 사업장에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단

함.

• D, C이 대학원생이거나 사업체를 운영하여 전속성이 인정되지 않거나 약하다 하더라도, 단시간 근로자의 특수성을 고려할 때 이러한 사정만으로 근로자성이 부정된다고 할 수 없다고 판단