대법원 1982. 9. 14. 선고 82누24 판결 건설업영업정지처분취소

건설업법상 단종 공사 하도급 시 발주자 서면 통지 불이행의 법적 효력

건설업법상 단종 공사 하도급 시 발주자 서면 통지 불이행의 법적 효력 결과 요약

• 건설업자가 도급받은 공사 중 단종 공사를 해당 단종 공사업자에게 하도급한 후 발주자에게 서면 통지를 하지 않은 경우, 이는 건설업법 제34조 위반에 해당하지 않아 같은 법 제37조 제2항 제4호의 영업정지 사유가 아

님. 사실관계

• 근로자는 도급받은 건설공사 중 단종 공사에 해당하는 부분을 해당 단종 공사업자에게 하도급하였

음.

• 회사는 근로자가 발주자에게 서면 통지를 하지 않았다는 이유로 건설업법 제37조 제2항 제4호 위반을 적용하여 영업정지 처분을 내렸

음.

• 1심 판결은 회사의 영업정지 처분이 위법하다고 판단하였

음. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 건설업법 제37조 제2항 제4호의 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"의 해석

• 법리: 건설업법 제37조 제2항 제4호에서 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"라 함은, 건설업자가 법 제34조 제1항에 위반하여 도급받은 건설공사를 일괄하여 타인에게 하도급시키거나, 같은 조 제2항 전단에 위반하여 도급받은 공사의 일부를 해당 단종공사업자가 아닌 자에게 하도급시킨 경우만을 가리

킴.

• 법원의 판단: 건설업자가 법 제34조 제2항 전단에 따라 도급받은 공사 중 단종 공사를 해당 단종 공사업자에게 하도급시킨 후, 발주자에게 서면으로 통지하지 않아 같은 조 제2항 후단에만 위반한 경우에는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"에 해당하지 않

음. 이는 위반 사유의 경중에 비추어 가혹하며, 형평의 원칙에도 맞지 않

음. 관련 판례 및 법령

• 구 건설업법 (1975.12.31 법 제2851호) 제37조 제1항 제3호: 제34조 제2항(단종공사에 해당하는 건설공사는 당해 단종면허가 있는 자에게 하도급시킬 수 있으되 이를 발주자에게 통지하여야 한다)의 규정에 위반하여 통지를 하지 아니하고 하도급한 때에는 당해 건설업자에게 필요한 지시를 하거나 시공을 정지시킬 수 있도록 규정

함.

• 구 건설업법 제38조 제1항 제13호: 일괄 하도급 금지(제34조 제1항) 또는 서면에 의한 사전 승낙을 받아 일반면허나 특수면허를 가진 자에게 일부 하도급할 수 있다는 같은 조 제2항의 규정에 위반한 경우 등은 면허 취소 사유에 해당하였

음.

• 현행 건설업법 제37조 제2항 제4호: 위와 같은 경우를 구별함이 없이 모두 영업정지 사유로서 제34조의 규정에 위반하여 하도급하거나 하도급받은 때라고 규정

함.

• 건설업법 제34조 제4항: 서면 승낙을 받아 일반면허 또는 특수면허 있는 자에게 하도급을 한 경우 그 하수급인은 단종 공사에 한하여 단종면허를 가진 자에게 다시 하도급을 줄 수 있도록 되어 있고, 이때에는 제2항의 경우와 같은 통지 의무나 그 위반에 대한 제재 규정이 없

음.

• 건설업법 제35조 제1항: 발주자는 부적당한 하수급인의 변경을 요구할 수 있

음. 검토

• 본 판결은 건설업법상 하도급 관련 규정 해석에 있어 위반 행위의 경중과 형평의 원칙을 중요하게 고려하였

음.

• 단종 공사를 적법한 단종 공사업자에게 하도급한 경우, 단순히 발주자 통지 의무를 불이행한 것만으로는 중대한 법 위반으로 보지 않아 영업정지 처분 사유에 해당하지 않는다고 판단함으로써, 행정처분의 비례 원칙을 강조

함.

• 이는 건설업자가 적법한 절차에 따라 하도급을 진행했음에도 불구하고 형식적인 통지 의무 불이행으로 과도한 제재를 받는 것을 방지하려는 취지로 해석됨.