서울고등법원 1981. 12. 8. 선고 81구287 판결 건설업영업정지처분취소

건설업자의 하도급 통지 의무 위반이 영업정지 사유에 해당하는지 여부

건설업자의 하도급 통지 의무 위반이 영업정지 사유에 해당하는지 여부 결과 요약

• 근로자의 건설업 영업정지 처분 취소 청구를 인용

함. 사실관계

• 근로자는 건설업 면허를 가진 건설업자

임.

• 근로자는 강화군과 볼음도 저류지 신설 공사 도급 계약을 체결

함.

• 근로자는 위 공사 중 단종공사에 해당하는 토공사를 단종공사업자인 동영토건주식회사에 하도급하고, 이 사실을 발주자인 강화군에 서면으로 통지하지 않

음.

• 피고(건설부장관)는 근로자가 건설업법 제34조를 위반하여 하도급하였다는 이유로, 같은 법 제37조 제2항 제4호에 따라 근로자에게 2개월간의 영업정지 처분을 내

림. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 건설업법 제34조 위반에 따른 영업정지 사유 해석

• 쟁점: 건설업법 제37조 제2항 제4호에서 규정하는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"에, 건설업자가 단종공사업자에게 하도급한 사실을 발주자에게 서면 통지하지 않은 경우(법 제34조 제2항 후단 위반)가 포함되는지 여

부.

• 법리:
• 법 제37조 제2항 제4호는 "법 제34조의 규정에 위반하였을 때"가 아닌 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"로 규정

함.

• 구 건설업법(1980. 1. 4. 개정 전)에서는 통지 의무 위반을 별도의 제재 사유로 규정하였으나, 개정 법률에서 해당 조항이 삭제되고 현행 조항이 신설

됨.

• 국민의 자유를 제한하거나 불이익을 주는 법규는 엄격하게 해석해야

함.

• 법원의 판단:
• 법 제37조 제2항 제4호는 건설업자가 법 제34조 제1항에 위반하여 일괄 하도급하거나, 같은 조 제2항 전단에 위반하여 단종공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우만을 의미

함.

• 따라서, 건설업자가 단종공사업자에게 하도급한 사실을 발주자에게 서면 통지하지 않은 경우(법 제34조 제2항 후단 위반)는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때"에 해당하지 않

음. 관련 판례 및 법령

• 건설업법 제34조 (하도급의 제한)
• 제1항: 건설업자는 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 사람에게 하도급할 수 없

음.

• 제2항: 건설업자는 도급받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 당해 전문공사업자에게 하도급할 수 있으며, 이 경우 발주자에게 서면으로 통지하여야

함.

• 건설업법 제37조 (영업의 정지등)
• 제2항: 건설부장관은 건설업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 1천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있

음.

• 제4호: 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때 재량권 일탈·남용 여부
• 쟁점: 가사 근로자의 행위가 법 제34조 제2항 후단 위반에 해당하여 영업정지 사유가 된다 하더라도, 해당 처분이 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분인지 여

부.

• 법리: 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였는지 여부는 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부를 기준으로 판단