서울고등법원 2018. 2. 7. 선고 2017누55987 판결 부당해고구제재심판정취소

근로기준법상 상시 근로자 수 산정 및 부당해고 판단 기준

근로기준법상 상시 근로자 수 산정 및 부당해고 판단 기준 결과 요약

• 근로자의 사업장이 근로기준법 적용 대상인 상시 5인 이상 사업장에 해당하며, 참가인에 대한 해고는 서면 통지 의무를 위반한 부당해고로 판단되어 근로자의 청구를 기각

함. 사실관계

• 근로자는 2015. 1. 13.부터 2015. 2. 12.까지 참가인 등 사무직 근로자와 현장 작업자들을 고용

함.

• 근로자는 참가인에게 2015. 2. 12. 다음 날부터 출근하지 말 것을 통보

함.

• 근로자는 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 곳이 아니므로 근로기준법이 적용되지 않는다고 주장

함.

• 근로자는 해고 과정에 절차상 하자가 없고 정당한 해고사유가 존재하므로 적법하다고 주장

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

1. 근로기준법 적용 대상 사업장 여부 (상시 근로자 수 산정)

• 쟁점: 근로자의 사업장이 근로기준법상 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지 여

부.

• 법리:
• 근로기준법 제11조 제1항, 제2항 및 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업장은 근로기준법의 모든 규정이 적용

됨.

• 상시 4명 이하 사업장은 일부 규정만 적용되며, 해고 제한(제23조 제1항), 해고사유 서면통지(제27조), 부당해고 구제신청(제28조) 등은 적용되지 않

음.

• 근로기준법 제11조 제3항, 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제2호에 따라 '상시 사용하는 근로자 수'는 법 적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정

함.

• 산정 결과 법 적용 사업장에 해당하더라도, 산정기간에 속하는 일별 근로자 수가 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않

음.

• 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결은 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"은 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하며, 상시는 상태를 의미하므로 때때로 5인 미만이 되어도 상태적으로 5인 이상이면 해당하고, 일용근로자도 포함된다고 판시

함.

• 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결은 근로기준법상 근로자성 판단 시 계약 형식보다 실질적인 종속 관계 여부를 종합적으로 고려해야 한다고 판시

함.

• 법원의 판단:
• 근로자가 주장하는 2015. 1. 17., 2015. 1. 24., 2015. 1. 25.은 근로자의 가동 일수에 포함되지 않는다고 판단

함. (E의 업무가 개인적인 활동에 불과하거나 근무 사실을 인정할 증거가 부족함)

• 현장 작업자들은 근로자의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단

함. (근로자가 필요에 따라 직접 사용, 근무시간 정해짐, 일당 지급, 자재 및 도구 제공 등)

• 피고 및 참가인이 주장하는 2015. 2. 10.부터 2015. 2. 12.까지 현장 작업자 5명이 근무했다는 주장은 일일출력표 등 증거에 비추어 인정하기 어렵다고 판단