대법원 1985. 2. 28. 선고 85초13 판결 재판권쟁의에대한재정신청

방위병 복무기간 산정 및 소집해제 명령의 효력

방위병 복무기간 산정 및 소집해제 명령의 효력 결과 요약

• 육군본부 방위병소집복무해제규정 제23조는 병역법에 위반하여 무효이며, 이에 따른 소집해제 정정명령 및 무효명령은 취소할 수 있는 행정행위로, 취소되지 않은 이상 유효하여 피고인은 여전히 방위병 신분

임. 사실관계

• 피고인은 1985. 1. 6. 소집해제 명령을 받았으나, 절도 및 부정수표단속법 위반으로 징계입창 및 구속

됨.

• 소속 사단장은 피고인의 징계입창 기간과 구속 기간을 복무기간에 불산입하여 1985. 1. 8. 소집해제 정정명령을, 1985. 1. 15. 소집해제 정정명령의 무효명령을 내

림.

• 피고인은 위 죄명으로 군법회의에 구속 기소되었으며, 피고인 측은 소집해제 명령의 유효성을 주장하며 군법회의의 재판권이 없다고 재정신청

함. 핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단 징계 처분의 적법성 및 이중처벌 금지 원칙

• 동일한 범죄사실로 군법회의에서 사건 취급 중이거나 수사기관에서 사건 취급 중인 때에는 징계를 하지 못

함.

• 제○○○○○보병사단 포병여단이 헌병대에서 수사 중인 범죄사실과 동일한 내용으로 피고인에게 영창 15일의 징계처분을 한 것은 잘못

임. 관련 판례 및 법령

• 헌법 제13조 제1항: "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."
• 육군본부 징계규정(육군규정 160) 제8조: "징계혐의자에 대하여 군법회의에서 사건취급 중인 때와 수사기관 및 감찰기관에서 사건취급중인 때에는 징계를 하지 못한다." 방위병 복무기간 산정 규정의 유효성
• 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것으로 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항

임.

• 병역법 제25조 제3항은 방위병이 징역, 금고, 구류 또는 영창처분을 받거나 복무를 이탈한 경우에만 해당 기간을 복무기간에 산입하지 않는다고 규정

함.

• 육군본부 방위병소집복무해제규정(육군규정 104-1) 제23조가 병역법 제25조 제3항에 열거되지 아니한 구속 등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효

임.

• 피고인의 구속일수를 복무기간에 산입하지 아니한 것은 위법

함. 관련 판례 및 법령

• 헌법 제37조: "국민의 국방의 의무에 관하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."
• 병역법 제25조 제3항: "방위병이 징역, 금고, 구류 또는 영창처분을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다."
• 육군본부 방위병소집복무해제규정(육군규정 104-1) 제23조: "질병휴가, 청원휴가, 각종사고(군무이탈, 구속, 영창, 징역, 유계, 결근), 1일 24시간 이상 지각 또는 조퇴한 날 (단 군부대장이 그 사유가 불가피한 것으로 인정한 경우는 근무일로 가산) 전속 및 보직변경에 따른 출발일자부터 일보변경 전일까지의 기간 등을 복무에서 제외한다." 소집해제 정정명령 및 무효명령의 효력
• 소집해제 정정명령 및 무효명령이 무효가 되려면 하자가 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야

함.

• 징계처분을 할 수 없는데 징계처분을 하여 소집해제 정정명령을 하고, 복무기간 불산입에 해당하지 아니하는 사유를 복무기간에 산입하지 아니하여 위 정정명령을 무효로 하는 무효명령을 한 것은 중대한 하자에 해당

함.