서울고등법원 2011. 8. 19. 선고 2010나90816 판결 근로자지위확인등

성질상 당연한 것으로 위와 같은 사정만을 들어 2차 위탁협약을 위장도급이라고 볼 수 없는바, 2차 위탁협약은 진정한 의미의 도급이므로 원고들과 피고 사이에는 직접 근로계약관계가 존재하지 않는다....그러나 최근에는 기업조직의 변용, 고용의 유연화와 고용형태의 다양화, 직접 근로관계에서의 사용자책임의 회피 등을 이유로 도급과 근로관계의 한계영역에 있는 위장도급이 증가하고 있는바(특히, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무와 관련하여 제3자의 지시, 명령에 따라 노무제공을 하는 근로자를 사용하고자 하는 제3자는 자신의 업무가 파견근로자보호 등에 관한 법률에서 파견근로 자체를 금지시킨 업무에 해당하는 경우에는 이를 회피하기 위하여 근로자를 고용하는 원고용주와 사이에 노무도급계약의 형식을 취하게 된다), 여기에서 위장도급이란...원고들과 피고 사이의 근로계약관계의 성립 여부에 대한 판단 (1) 진정한 도급과 위장도급의 구별 도급관계란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로서 발생하는 법률관계를 말한다(민법 제664조). 따라서 진정한 도급관계 하에서 수급인의 근로자는 수급인의 지휘 ·감독하에서 근로를 제공하고 임금을 수령하기 때문에 수급인과 사이에 직접 근로관계가 형성되고, 도급인과의 관계에서는 직접 근로관계가 형성될 수 없다.